来源：检察日报   作者：梅传强 黄铱　

    随着数字技术和互联网技术的进步，版权在新的技术支持下获得了飞跃发展，无论是在作品的形式上，还是在作品的传播方面都取得巨大突破，但同时也给版权保护带来了冲击和挑战。为了在互联网时代更好地实现对版权的保护，当前我国著作权法已经作出了适当调整，以回应技术变革对调整版权制度的要求，而刑法在应对网络版权保护问题上还处于相对空白状态。面对日益严峻、形式多样的网络侵权行为，加强互联网时代版权的刑法保护十分必要。

    互联网时代版权刑法保护面临的挑战

    数字技术让作品实现了数字化，互联网成为作品快速、便捷传播的主要渠道。建立在作品与纸质载体不可分离前提下的传统版权制度被互联网技术所颠覆。在传统版权制度框架中建立起来的版权刑事制度已经无法满足版权保护的现实需要，互联网时代版权刑法保护面临着严峻的挑战。

    （一）认定侵权目的面临的挑战

    在传统的版权犯罪中，行为人绝大多数是以营利为目的。传统版权犯罪对物质载体的依赖决定了行为人必须在前期投入大量的资金，付出昂贵的成本。高额的经济成本决定了传统版权犯罪中行为人的逐利性。但在数字网络环境下，实施侵犯版权犯罪的成本大大降低，甚至是零成本，犯罪行为的实施异常便利，这就造成了行为人侵犯版权并非仅仅出于贪利，其目的和动机呈现多样化趋势。互联网环境中出现了大量为满足虚荣心、验证技术水平、资源共享、炒作成名等“非营利目的”的版权侵权行为。司法实践中也确实存在行为人主观上不以营利为目的，客观上却严重侵害著作权人利益的行为。刑法有关版权犯罪的成立必须以“营利目的”为前提的规定反倒成为大部分网络侵权者的免罪金牌。刑法的目的在于保护法益而非防止行为人获取不当利益，如果坚持“以营利为目的”的主观要件，一方面，会造成许多具有严重社会危害性、迫切需要刑法进行规制的侵权行为被排除在犯罪圈之外，严重损害版权权利人的合法利益；另一方面，也会极大地增加司法机关的证明难度，不利于打击犯罪。

    （二）刑法规制范围面临的挑战

    我国刑法第217条、第218条分别规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，将5种版权侵权行为纳入刑法规制范围。这种列举式规定行为方式意味着在一般情形下超出规定的5种行为方式以外的其他行为方式无论其性质如何恶劣、社会危害性严重程度如何均不能用刑事措施予以打击。现行刑法规定的版权犯罪圈过于狭窄，无法满足保护版权的需要。尤其是互联网环境中出现了大量危害性与5种行为方式相当甚至远远大于5种行为方式的版权侵权行为，这些侵权行为方式多样，不断变化发展，严重危害着国家的经济秩序和版权人的合法利益。面对刑法没有规定却具有严重社会危害性的网络版权侵权行为，当前刑法规制范围已无法满足互联网时代版权保护的需要。

    （三）危害结果认定中面临的挑战

    我国刑法将“违法所得数额或有其他严重情节”作为入罪的标准。在司法实践中，违法所得数额则成为最主要的入罪标尺。随着互联网时代的到来，按照现有计算方式已经难以估量危害结果，因为很多侵权人在行为时已不再是“以营利为目的”。在司法实务中也确实存在侵权人毫无获利的情况。虽然，相关司法解释还规定了以销售额或数量作为衡量危害结果的标准，但是在版权数字化时代，在根本没有物质媒介的情况下，依旧坚持以违法所得或者销售数量作为衡量危害结果的标准显然是不合理的，这在实践中既不具有可操作性又不具有经济性。

    （四）罪量因素规定面临的挑战

    我国刑法及相关司法解释关于入罪数额的规定已经适用多年，长期未进行调整。当下我国的经济获得了飞速发展，国民收入水平也极大提高。互联网产业的发展可谓是日新月异，网络版权侵权行为也愈渐频繁。现行法律规定的数额标准过低，严重滞后，已经不再符合实际。针对网络版权侵权的相关规定略显陈旧，无法满足解决网络版权侵权入罪问题的现实需求。过低的入罪数额使得许多本不应由刑法规制的行为不得不通过刑事程序处理，既违背了刑法的谦抑性，又达不到预防犯罪的良好效果。同时，版权犯罪入罪情节设定单一，无论是对非法经营数额的规定，还是对复制发行数量的规定，都停留在传统版权犯罪的视角，无法适用于互联网背景下产生的新型犯罪行为。入罪情节设定略显单薄，无法起到补充数额标准、明确犯罪边界的作用。

    互联网时代版权刑法保护的应对措施

    （一）适用“非营利目的”模式

    “非营利目的”模式缘起于美国，之后很快在全球推行开来。目前，大多数国家在版权犯罪领域都采用了“非营利目的”模式。“非营利目的”模式满足了互联网时代版权保护的现实需求，给版权更为完整的保护。同时，从我国刑法的立法体系来看，侵犯商标、专利、商业秘密等知识产权犯罪并没有“以营利为目的”的要求。显然，刑法仅对同属于知识产权犯罪的版权犯罪作出这样的要求并不合适。因此，适用“非营利目的”模式既是完善我国立法体系和适应网络时代的现实需要，又是我国实现知识产权国际化保护的有益之举。

    （二）适当扩大刑法规制的侵权行为范围

    当下，互联网发展给我国版权刑法保护所带来的挑战，归根结底源于刑法对版权犯罪的规定远远滞后于版权行业的发展，不能满足对版权进行充分保护的现实需求。为应对这一挑战，世界各国乃至国际公约，均选择了通过适当扩大版权犯罪的犯罪圈来加强对版权侵权的刑事打击力度。近年来，我国也有不少学者主张将更多的侵权行为、保护对象侵权主体等纳入刑法的规制范围，以此来保障互联网时代版权行业的健康发展。因此，适当扩大刑法规制的侵权行为范围，赋予更多侵权对象被刑法保护的可能性显得迫切和必要。应当注意的是，扩大版权犯罪的犯罪圈不能盲目，应充分考虑两方面的因素：一方面，只有在道德制裁、纪律制裁、民事制裁、行政制裁等调控失效的情况下才可以考虑动用刑罚；另一方面，刑罚的适用必须是经济的、可操作的和有效果的。

    （三）用“实际损失”代替“违法所得”作为主要入罪的标准

     违法所得仅仅以行为人的获益来衡量侵权行为的严重性，虽然违法所得数额越大，在一定程度上意味着著作权人损失就越大，但是违法所得数额小，并不一定对著作权所有人造成的损失小。当然，证明被害人实际损失的数额在实践中也并不容易。但是，在法律必须要通过数额对社会危害性的量化来进行定罪量刑的前提下，为何不在同样不那么容易计算的方法中选择更加公正、能够更加全面保护版权的一种呢？因此，无论是在互联网条件下，还是在传统版权犯罪领域，采用违法所得作为入罪的标准都是难谓妥当的。在确定侵权行为的社会危害性时，采用受害人的损失来衡量则更为科学，因为刑法设置禁止性规范，是为了禁止行为人的行为给他人造成损失，而不是为了禁止行为人获利。在确定被害人损失的时候，可以依据受害人产品的销售情况，以及替代性产品和互补性产品的销售情况来予以确定，从而使得对被害人的损失的计算更为客观公正。

    （四）科学设定罪量因素

    科学设定罪量因素体现在两个方面：一是合理规定入罪数额标准，二是设置多样化的入罪情节。科学规定入罪情节要做到入罪数额与社会经济发展状况相符。具体而言，要提高当前入罪数额标准，考虑以近五年的人均可支配收入的平均数作为参考基准量，再确定合理倍数作为最终入罪数额标准。需要注意的是，数额标准应当随着社会经济的发展适时调整更新，通过司法解释适时调整版权犯罪的数额标准，以充分发挥版权犯罪入罪数额严格把握社会危害程度、将刑法打击面控制在合理范围内的功能。设置多样化入罪情节，首先可以考虑将“以营利为目的”作为一种入刑情节，并设置低于“非营利目的”的入罪数额。其次，可以在提高入罪数额的基础之上继续沿用非法经营的规定。再次，可以将作品的传播范围作为版权犯罪的入罪情节之一。通过下载、转发、点击（阅读）量和复制发行的份数实现对传播范围的量化。最后，行政违法的反复性能够反映出行为人的人身危险性，将曾经因版权侵权被行政处罚的情况作为版权犯罪的入罪情节，以实现刑法与行政法的良好互动。一般而言，三次以上为多次，即行为人因版权侵权行为被行政处罚三次以上，之后又实施同类行为的，应当作为犯罪处理。

（作者分别为西南政法大学法学院教授、研究生）