在具有交易关系的主体之间，判断一方转移另一方财物占有的行为能否构成取得型财产犯罪时，双方是否存在明示或默示的交易习惯具有关键性影响。然而，由于刑法和民法在立法目的上的不同，交易习惯在刑法上的功能、范围以及证明方法均有其特殊性。因此，针对交易习惯对取得型财产犯罪认定的特殊影响，有必要展开专门的研究。

交易习惯对取得型财产犯罪构成要件的影响

交易习惯最为本质的法律价值，就是对交易双方真实意思的反映。取得型财产犯罪的成立，以“违背被害人的意思”为根本要求。因此，如果交易双方就财产流转关系存在或形成交易习惯，则难以构成刑法上的取得型财产犯罪。交易习惯对于取得型财产犯罪认定的影响，集中于以下犯罪构成要件：

（一）交易习惯表征被害人自由的处分意思，能够直接否定行为人取得财物行为的不法性。作为取得型财产犯罪客观构成要件的核心内容，无论是非法转移财物占有的实行行为还是作为结果要件的财产损失，都以财产流转关系违背了财物占有人的意思为基础和前提。在交易关系当中，交易主体就财产往来形成的交易习惯，表示双方明示或默示的财产处分意思。从这个意义说，即便一方从另一方转移财物并因此取得了财产利益，但如果双方就此存在或形成既定的交易习惯，则可直接否定刑法归责的行为基础，即首先可排除实行行为要件即非法占有行为的该当性；至于被害人遭受财产损失这一结果要件，因对实行行为该当性的否定而被连带地排除。据此，交易主体之间交易习惯的存在，对取得型财产犯罪客观方面的行为要件和结果要件，能够产生否定的效力。此外，民法典第10条明确了习惯为我国民法的法源，同时在合同编、物权编等多处条文中认可了交易习惯的法律地位及法律效力。由于交易习惯在民法上具有了法的确信，从法秩序的统一性出发，交易习惯的存在能够阻却交易主体之间财产流转关系的不法性。

（二）交易习惯能使行为人产生合理预期，排除非法占有对方财物的犯罪故意。取得型财产犯罪，以行为人具有非法占有对方财物的犯罪故意为主观构成要件。要认定行为人具有非法占有他人财物的犯罪故意，须行为人认识到其转移财物占有的行为违背了被害人的意思。交易习惯的形成需要一定的时间，交易习惯本身具有一定的稳定性，交易习惯或是在行业内、领域内，或是在当事人之间具有惯常的适用性，这些特点决定了交易习惯能够在交易主体之间产生合理预期。也即，在交易习惯的支配之下，交易主体往往有合理的理由相信对方交付财物的行为是其自由意志的体现，从而难以认定行为人具有非法占有对方财物的犯罪故意。此外，由于对犯罪故意的认定采取主观标准，即便客观上对方并无真实的财产处分意思，但只要行为人对双方之间的交易习惯产生内心确信，即行为人基于交易习惯确信交易对象具有处分财物的真实意思，就不能认定其具有非法占有他人财物的犯罪故意。据此，交易习惯的存在，既能在客观层面否定行为侵害财产的不法属性，也能在主观层面否定行为人的犯罪故意。

交易习惯在刑法上的类型及范围

无论是行业内、领域内普遍认同的交易习惯，还是双方之间形成的个体交易习惯，无论是形成于交易行为之前，还是形成于交易的履行过程，只要能够表征交易主体自由的处分意思，都能够成为刑法上认可的交易习惯。

（一）交易主体对行业和领域的归属关系，可能形成秩序性交易习惯。在某一行业或某一领域内，交易主体通过长期、反复的交易往来，能够建立起具有行业特色或地方特点的交易秩序。而交易秩序一旦建立，就会在普遍意义上影响行业参与者、地域归属者的行为方式，进而在普遍意义上形成行业或领域内交易主体对彼此行为的预期。所以，行业惯例或地方交易习惯的存在，要求在判断交易主体的行为性质和主观认识时，须站在行业或领域内一般交易者的立场之上。以目前砂石买卖中的“吃方”现象为例，在砂石买卖中，卖方通常采取对买方空车量方的方式估算砂石交易量。由于本身是粗略计量交易，允许一定范围的误差存在，运输过程中又难免存在漏浆、翻覆等损耗，加之砂石本身属于单价极低的物品，因此，卖方普遍允许买方少量空车量方即以“少量多装”的方式（俗称“吃方”）适度让利，这是砂石买卖乃至低价物品买卖的行业惯例，在不同地域范围内也呈现大同小异的操作模式。据此，对于砂石买卖中买方“吃方”的现象，不应轻易地认定为非法转移财物占有的盗窃行为，也不能轻易地认定买方具有非法占有他人财物的犯罪故意。

（二）反复履行过程中的作为或不作为，可能形成个体性交易习惯。特定交易主体在交易过程中的行为表现，包括积极的作为和消极的不作为，也可能在双方之间形成个体性交易习惯。特别是交易行为涉及反复履行，在不断重复履行的过程中，对于不同于合同订立内容的交往行为，交易双方明知却始终没有提出反对。这种由个别交易主体在履行过程中形成的比较稳定的交易模式，在民法上是否属于交易习惯尚存争议，但在刑法上因不作为的默示等同于积极的处分意思，故在刑法上将个体性交易习惯作为交易习惯没有障碍。再以砂石买卖为例，即便卖方对买方的“吃方”行为未明示允许，但如果卖方在空车量方上建立了完善的监督管理体制，并且与买方进行了长期、高频次的砂石交易，在反复的合同履行过程中，卖方针对买方的吃方行为以及吃方数量完全有时机和条件提出反对，却始终未予管理和追究。可以认为，卖方在明知履行实情（即买方吃方）的情况下持续不作为，已使双方在履行过程中形成特定的交易习惯，从而不宜将买方吃方的行为定性为盗窃。

交易习惯在刑事诉讼中的证明问题

在交易主体涉取得型财产犯罪案件中，双方之间是否存在交易习惯直接影响犯罪构成符合性的认定，因此，应由控方针对交易双方是否存在交易习惯承担举证责任。需要说明的是，控方承担的是结果意义的证明责任（败诉风险），对于行为意义上的证明责任，辩方可能共同承担。只不过，基于刑事诉讼的基本原理，辩方承担行为意义上的证明责任时，达到“形成争点”即“有可能”的证明程度即可，并且辩方不承担败诉风险。英美法对这种争点形成义务有具体的要求，即“清晰”和“可信服”。因此，如果辩方主张涉案双方存在交易习惯，往往需要通过提供线索的方式，使得行业惯例、地方性交易习惯、个体交易习惯的存在在刑事诉讼中成为可信服的“争点”。此外，在被害人不承认双方是自由交易但无其他证据印证，或者案卷材料缺少被害人陈述，尤其是被害人并未主张自己有财产损失、更无主动报案时，对交易双方是否存在交易习惯的证明，在刑事诉讼中将变得非常关键。

市场主体之间交易习惯的存在，借助“被害人的自由意思”这一桥梁，直接影响财产犯罪构成要件的解释适用以及财产犯罪的成立范围。然而，不同于民法领域对交易习惯的热情探索，刑法理论及司法实务对市场主体之间的交易习惯关注不够，导致在有些情形下对财产犯罪的构成要件进行形式化的判断，不合理地扩大了打击范围，导致刑法介入私法自治领域。因此，对于交易习惯在刑法上的价值以及在刑事诉讼中的证明问题，还有必要展开深入的研究。

（作者为北京理工大学法学院副教授）